La commission est due à l’agent immobilier (frais d’agence) même si la Commune exerce son droit de préemption dans la mesure où :
👉 la promesse UNILATÉRALE de vente énonce les conditions auxquelles la vente aurait lieu en cas de levée d’option par le bénéficiaire ; 👉 la déclaration d’intention d’aliéner (DIA) comporte le montant de la commission à la charge de l’acquéreur, 👉 même si l’option n’a pas été levée, 👉 peu importe que le mandat soit simple ou exclusif.
En cas de vente, l’agent a droit à rémunération sous certaines conditions. En principe, si la vente n’aboutit pas, l’agent immobilier ne peut pas percevoir sa rémunération. Ce principe souffre néanmoins de tempéraments.
L’arrêt de principe du 12 mai 2021 de la Cour de cassation rendu en matière de droit de préemption est l’occasion de rappeler dans quelles circonstances, l’agent immobilier a droit à sa rémunération.
FAITS :
Un mandat simple de vente (≠ exclusif) est consenti par les propriétaires d’un terrain à un agent immobilier.
L’agent immobilier obtient plusieurs offres d’achat. C’est dans ces conditions qu’une promesse unilatérale de vente est signée avec un des potentiels acquéreurs. Il ne s’agit pas d’un compromis (promesse synallagmatique). Seuls les propriétaires s’engagent à vendre.
Cette promesse unilatérale précise le droit à commission de l’agent immobilier de même que la déclaration d’intention d’aliéner (DIA).
La Commune exerce son droit de préemption et refuse de payer la commission.
L’acte authentique mentionne la commission prévue à la promesse mais la Commune fait retirer la mention aux termes de laquelle elle accepte cette rémunération avant de signer.
PROBLÉMATIQUE :
Dans quelle mesure l’agent immobilier a-t-il droit à sa rémunération en cas de vente au titulaire du droit de préemption ?
Selon l’alinéa 7 de l’article 6 de la loi Hoguet, « Aucun bien, effet, valeur, somme d'argent, représentatif d'honoraires, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d'entremise quelconque, n'est dû aux personnes indiquées à l'article 1er ou ne peut être exigé ou accepté par elles, avant qu'une des opérations visées audit article ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte écrit contenant l'engagement des parties »
Aussi, il faut que la vente soit réalisée pour que l’agent immobilier ait droit à sa commission.
La Cour de cassation avait déjà eu à trancher la question de la rémunération de l’agent immobilier en cas de préemption :
En se fondant sur l’article précité de loi Hoguet, elle avait posé, en principe, que la substitution du préempteur à l'acquéreur ne porte pas atteinte au droit à commission de l'agent immobilier (Cass. 1re civ., 9 mars 1999, n° 96-21.259).
En effet, l’acte authentique (acte notarié) n’est pas une condition de validité de la vente mais uniquement de publicité. La promesse de vente (le compromis) vaut vente. La Commune qui exerce son droit de préemption se substitue à l’acquéreur et est à ce titre, débitrice des frais d’agence.
Dans le même sens, les frais d’agence sont dus en cas de non-réitération de l’acte authentique et de la résolution du compromis aux torts d’une des parties (Cass. 1re civ., 17 févr. 1998, n° 95-21.751 : Bull. civ. 1998, I, n° 60).
A contrario, les frais d’agence ne peuvent être maintenus en cas de résiliation amiable d’une promesse unilatérale acquisition. (Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n° 97-12.737 : Bull. civ. 2000, I, n° 100).
SOLUTION :
La Cour de cassation considère que :
« […] lorsqu’il exerce son droit, le titulaire du droit de préemption, au profit duquel la vente a été effectivement conclue, est tenu de prendre en charge la rémunération de l’intermédiaire incombant à l’acquéreur pressenti, auquel il est substitué, dès lors que le montant de la commission et la partie qui en est tenue sont mentionnés dans l’engagement des parties et dans la déclaration d’intention d’aliéner. »
Les frais d’agence sont dus par la Commune.
Or, en l’espèce, il ne s’agit pas d’un compromis mais d’une promesse unilatérale : seul le vendeur a donné son accord. La vente est en principe formée par la levée de l’option par le bénéficiaire qui constitue l’échange des consentements.
La Cour de cassation ne se fonde pas sur l’alinéa 7 de l’article 6 de la loi Hoguet précité et ne statue pas sur la question d’une vente effective ou non avec le bénéficiaire de la promesse. Elle déplace le débat sur l’opposabilité de la promesse et l’effectivité de la vente au profit de la Commune.
La Cour de cassation unifie ainsi le régime applicable aux promesses unilatérales comme synallagmatiques. Elle vise :
- L’ancien article 1134 du code civil portant sur la force obligatoire des conventions ;
- L’article L.213-2 du code de l’urbanisme relatif à la DIA laquelle comporte les conditions de vente projetée
- L’article 6, I, alinéa 3 de la loi du 2 janvier 1970 relatif à la rémunération de l’agent immobilier (mentionnée dans un écrit, lequel précise à qui incombe sa charge.
Cet arrêt s’inscrit dans la réforme du droit des contrats de 2016 et la force obligatoire des avant-contrats. Il s’inscrit également dans la jurisprudence actuelle de de la Cour de cassation.
En effet, jusqu’à présent, en cas de promesse unilatérale de vente, la vente n’était conclue qu’à la levée de l’option. En conséquence, en cas de rétractation du promettant avant la levée d’option par le bénéficiaire, il ne pouvait y avoir ni échange des consentements ni vente.
Par un arrêt très récent (3ème civ, 23 juin 2021 n° 20-17.554), la Cour de cassation modifie sa jurisprudence. Elle distingue désormais la simple offre de la promesse unilatérale. Le promettant ne pouvait pas se rétracter : le bénéficiaire qui a levé l’option peut solliciter l’exécution forcée et non pas de simples dommages et intérêt de perte de chance d’acquérir.
In fine, la juridiction du quai de l’Horloge précise que lorsqu’elle exerce son droit de préemption, la commune doit payer la commission d’agence mentionnée à la charge de l’acquéreur dans la promesse unilatérale de vente et dans la DIA, même si la préemption a lieu avant la levée d’option du bénéficiaire.
Ces jurisprudences laissent présager une meilleure effectivité du droit à commission des frais d’agence.
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